EEG 2021: Schwebezustand schadet Regenerativunternehmen

Das Gesetz für den Ausbau Erneuerbarer Energien (EEG) stellt in Deutschland seit über 20 Jahren die zentrale Grundlage für den Einsatz erneuerbarer Energien im Stromsektor dar. Auf dem Weg zur angestrebten Treibhausgasneutralität im Jahr 2050 müssen die rechtlichen Rahmenbedingungen stetig angepasst werden. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber das EEG grundlegend novelliert. Bekanntlich lag der Förderung nach dem EEG ein reines Umlagesystem zugrunde – mit Wirkung zum 1. Januar 2021 soll die Finanzierung dieser EEG-Umlage nun durch Mittel aus dem Bundeshaushalt stabilisiert werden.

Das führt dazu, dass zumindest Teile des EEG dem EU-Beihilferecht unterliegen. Staatliche Beihilfen müssen grundsätzlich von der EU-Kommission genehmigt werden, bevor sie von Deutschland als Mitgliedstaat gewährt werden dürften. Die damit für das EEG 2021 notwendige Genehmigung durch die EU-Kommission (Art. 108 AEUV) steht derzeit noch aus. Das war keine wirkliche Überraschung, denn bereits das EEG 2017 wurde von der Kommission geprüft und das EEG 2012 war sogar Gegenstand eines Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof. So kann man nicht anders als zurückhaltend feststellen: Eher zögerlich behandeltes Thema auf politischer Ebene. Und vorher abstimmen konnte man sich auch nicht? Schade. Energiewende doch nicht wichtig? Was aber gilt nun, solange aus Brüssel kein „Grünes Licht“ kommt? Grundsätzlich ist das EEG 2021 bereits seit dem 1. Januar in Kraft. Einzelne Regelungen, insbesondere solche, aus denen sich für Strom aus bestimmten Anlagen ein (Förder-)Anspruch ergibt, können jedoch bislang aufgrund der ausstehenden beihilferechtliche Genehmigung nicht angewendet werden. Das stellt das EEG 21 in § 105 Absatz 1 ausdrücklich fest. Darin heißt es: „Die Bestimmungen dieses Gesetzes für Strom aus Anlagen, für den nach dem 31. Dezember 2020 ein Anspruch nach diesem Gesetz begründet wird, dürfen erst nach der beihilferechtlichen Genehmigung durch die Europäische Kommission und nach Maßgabe dieser Genehmigung angewendet werden“.

Dieser Schwebezustand hat erhebliche Auswirkungen für Unternehmen, die im Bereich der erneuerbaren Energien tätig sind. Besonders betroffen sind nicht nur Betreiber von Windenergieanlagen, die das Ende der 20-jährigen Förderdauer erreicht haben: Eine (mögliche) Anschlussförderung unterliegt dem Vorbehalt der Genehmigung. Bis zum Zeitpunkt der Genehmigung gilt das Prinzip der sogenannten Marktwertdurchleitung. Dabei wird der erzeugte Strom – solange keine Direktvermarktung stattfindet – automatisch vom Netzbetreiber vertrieben und die erzielten Erlöse an den Anlagenbetreiber weitergeleitet. Diese werden dann – sofern die beihilferechtliche Genehmigung durch die Europäische Kommission erteilt wird – mit der Anschlussförderung verrechnet.

Zuschlag bei Januar-Ausschreibung oder nicht?

Und auch für Anlagen, die an Ausschreibungsverfahren teilnehmen oder an der ersten Ausschreibung 2021 teilgenommen haben, werden derzeit Zuschläge nicht erteilt beziehungsweise – mit demselben Effekt – „nicht mitgeteilt“. Zwar soll man – weil dem Vernehmen nach die Januar-Ausschreibung unterzeichnet war – davon ausgehen können, dass man einen Zuschlag erhalten habe (wenn man alles richtig gemacht hat, was einem auch erst der Zuschlag sagen kann). Aber soll oder darf man darauf eine millionenschwere Investitionsentscheidung stützen? Rechtlich muss man sagen: Sowohl Nichthandeln als auch „Vertrauen und Investieren“ kann für die handelnden Geschäftsführer schwerwiegende Haftungsprobleme auslösen – ein auch deshalb untragbarer Zustand. Daher muss man davon ausgehen, dass es ohne Zuschlag eben kein Projekt gibt, und zwar nicht, weil die Fristen Richtung Verfall laufen, sondern aus einer Vielzahl von nicht mehr zu beeinflussenden Gründen aus der Projektentwicklung. Beispielsweise, wenn die Fremdfinanzierung nicht abgeschlossen wird oder weil eine ganz zentrale Auszahlungsvoraussetzung fehlt. Das wiederum führt dazu, dass die Windenergieanlagen (WEA) nicht bestellt werden können, außer man bürgt selbst beim WEA Hersteller. Wie, wenn durch diese Verzögerung am Ende der genehmigte Anlagentyp nicht mehr verbindlich bestellt werden kann, weil er gar nicht mehr hergestellt wird? Oder der Zuschlag wird erst so spät erteilt (bzw. mitgeteilt), dass im Jahr 2021 gar nicht mehr gebaut werden darf (Stichwort „Bauzeitenfenster“). Gegebenenfalls muss auch die Grundstückssicherung noch einmal angegangen werden, weil die Fristen für den spätesten Baubeginn in den Nutzungsverträgen näher rücken. Man bekommt schnell den Eindruck, als sei all dies auf politischer Ebene entweder nicht bekannt oder nicht als ausreichend relevant empfunden. Dass dies nicht gerade zur Erreichung der Ausbauziele und damit schon gar nicht der CO2 Ziele beiträgt, ist offenkundig und kaum zu verstehen.

Vergütung zum Marktpreis bei kleiner PV

Für Anlagen in der Festvergütung hingegen richtet sich die Vergütung weiterhin nach dem EEG 2017. Sobald die beihilferechtliche Genehmigung vorliegt, wird diese dann an das EEG 2021 angepasst und mit bereits nach EEG 2017 geleisteten Abschlagszahlungen verrechnet. Gar nicht betroffen sind hingegen kleine Solaranlagen bis 100 kW, die das Ende der 20-jährigen Förderung erreicht haben. Bei diesen findet, ohne dass staatliche Mittel involviert sind, bis 2027 weiter eine Vergütung zum Marktpreis abzüglich einer Vermittlungspauschale statt.

Zwar hat die Bundesregierung, vertreten durch Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) bereits in einem frühen Verfahrensstadium nach eigenem Bekunden „konstruktive Gespräche“ mit der Europäischen Kommission geführt und zumindest grundsätzlich ein gemeinsames Verständnis erzielt. Die Gespräche dauern allerdings noch an; besonderer Druck seitens der deutschen Verhandlungsseite ist nicht zu erkennen. Statt dessen schreibt die Europäische Kommission „von der Notwendigkeit, von den deutschen Behörden alle für ihre Bewertung erforderlichen Informationen zu erhalten“ (siehe Reply_letter_to_German_Renewable_Energy_Federation_DE.pdf (bee-ev.de)). Durch eine enge Zusammenarbeit soll frühestmöglich in 2021 eine abschließende Beihilfeentscheidung erlangt werden. Regelungen wie zum Beispiel Bestimmungen zu Ausschreibungsvolumen und -terminen für Windenergie an Land beruhen dem Vernehmen nach bereits auf dem Austausch mit der Kommission und sollten daher genehmigt werden.

Fazit

Trotz der von BMWi verkündeten Zuversicht verbleiben bei den Betroffenen Zweifel und Unsicherheit. So kommt es bei der derzeitigen Ausschreibung Windenergie an Land, mit der die Marktprämien für Windenergieanlagen ermittelt werden, bereits zu deutlichen Verzögerungen. Unternehmen müssen aus den oben genannten Gründen bis dahin prüfen, welche Auswirkungen die Verzögerung auf die in ihren Lieferverträgen und in ihren sonstigen Verträgen vereinbarten Fristen und immissionsschutzrechtliche Genehmigungen hat. Nicht abschließend geklärt ist, was passiert, wenn einzelne Inhalte des EEG 21 von der Europäischen Kommission nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen genehmigt werden. Eine Anwendung dieser Regelungen könne dann solange nicht erfolgen, bis gesetzliche Änderungen vorgenommen werden, die „einen beihilferechtskonformen Zustand“ herstellen. Aber daran mag man im Moment gar nicht denken.

Die Autoren: 

Michael Brüggemann ist Experte im Vergabe- und EU-Beihilferecht sowie im Außenwirtschaftsrecht. Er berät sowohl die öffentliche Hand bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren bzw. in Fragen des EU-Beihilferechts als auch private Unternehmen zu allen Fragen des Vergabe-, EU-Beihilfe- sowie allgemeinen EU- und Außenwirtschaftsrechts.

Carsten Bartholl hat Erfahrungen aus über 100 M&A-Transaktionen im In- und Ausland, vor allem bei Projekten im Bereich Erneuerbarer Energien und bei Investitionen in Technologien zur CO2-Vermeidung bzw. -Reduzierung. 

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