„Urteile zu Vogelschutz vor Windkraft müssen jetzt überprüft werden“

Tilman Weber

Hartwig Schlüter (siehe "Zur Person" mit Foto am Ende des Interviews) ist Geschäftsführer des Windparkprojektentwicklers Enerplan und hatte 2013 zwei Beschwerden beim Bundesverfassungsgericht zur Praxis der Genehmigungen von Windparks eingereicht. Im November gab das Gericht den im Oktober getroffenen Beschluss bekannt: Die „naturfachliche Einschätzungsprärogative“ der Behörden, seit Jahren ein Kniff bei strittigen Analysen der Folgen eines geplanten Windparks für die Vogelwelt, war nicht rechtens. Das erklärt das Verfassungsgericht zwar nicht wortwörtlich, es stellt aber klar: Der Gesetzgeber müsse hier eine Rechtslücke schließen. Denn die Richter hätten bei angefochtenen Genehmigungsbescheiden in einem Erkenntnisvakuum entschieden. Indirekt rügen die Verfassungsrichter das bisher den Behörden eingeräumte Entscheidungsvorrecht: Dass Gerichte bisher die Einschätzungsprärogative erwähnt hätten, lege nahe, „dass die gerichtliche Kontrolle tatsächlich eingeschränkt war" (Link).

Lesen Sie nachfolgend das Interview mit Hartwig Schlüter über die Bedeutung des Beschlusses:

Das Bundesverfassungsgericht ist Ihrer Beschwerdeabsicht gefolgt und deutet an: Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative existiert nicht. Um zunächst nur das Positive hervorzuheben: Was haben Sie jetzt gewonnen?

Hartwig Schlüter: Positiv ist, dass wir mit unserer Beschwerde offenbar den Anlass dafür schaffen konnten, dass das Bundesverfassungsgericht ein „fachwissenschaftliches Erkenntnisvakuum“ festgestellt hat. Wir kritisieren zwar, dass es dieses Vakuum ebenfalls nicht gibt, aber darauf kommen wir sicherlich gleich noch. Positiv ist, dass nach dem Vorliegen des Verfassungsgerichtsbeschlusses sowohl eine rechtliche als auch eine mathematisch-naturwissenschaftliche Evaluation der bisherigen Verwaltungsgerichtsurteile stattfinden muss. Das gilt insbesondere für Urteile des Bundesverwaltungsgerichts.

Das ist also gut?

Hartwig Schlüter: Ja. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts enthält trotz Unschärfen – die gravierend sind, wir kommen da hoffentlich ebenfalls noch drauf - einen positiven Kern, der es ermöglicht, das Thema Windenergieanlage und Artenschutz neu zu überdenken. Auch ist schon positiv, dass das vom Bundesverfassungsgericht so genannte fachwissenschaftliche Erkenntnisvakuum laut dem Beschluss kein Dauerzustand bleiben kann und im Gegenteil als langjähriges Intermezzo schnellstens beendet werden muss. Andererseits hat das Bundesverfassungsgericht die Aussage vermieden, die daraus folgen müsste: Die Gerichtsbarkeit – die Verwaltungsgerichtsbarkeit – hat zehn Jahre lang beim Thema WEA und Artenschutz einen rechtsfreien Raum zugelassen, in dem sie in gravierendem Ausmaß Grundrechte von uns Windparkprojektierern wie den Anspruch auf einen ordentlichen Rechtsweg oder die Berufsausübungsfreiheit ignoriert hat. Die Gerichte haben sich oft der Auffassung der Behörden oder der Naturschutzverbände angeschlossen, ohne die notwendige Methodenkenntnis für die Ermittlung und Bewertung von Risiken für Vögel durch neue Windparks gehabt zu haben. Eine wirksame und nachvollziehbare gerichtliche Kontrolle unterblieb so.

Aber nun muss ja dieses sogenannte „Erkenntnisvakuum“ beseitigt werden …

Hartwig Schlüter: Ja. Aber die Verfassungsrichter sind ja auch keine Naturwissenschaftler – und haben sich damit beholfen, ein angebliches „fachwissenschaftliches Erkenntnisvakuum“ festzustellen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit unseren in der Verfassungsbeschwerde vorgebrachten Sachargumenten lehnten sie leider aus Gründen der angeblichen Verletzung der Subsidiarität ab.

Sie meinen das hierzulande geltende Prinzip der Nachrangigkeit, wonach lokale, regionale und kleinere Akteure zuerst ihre Angelegenheiten selbst zu entscheiden haben, ehe übergeordnete Verwaltungen oder zum Beispiel Gerichte eingeschaltet werden dürfen?

Hartwig Schlüter: Als Beschwerdeführerin hätten wir in den vorausgegangenen Verwaltungsgerichtsverfahren diese Sachargumente bereits vorbringen müssen, sagt das Bundesverfassungsgericht nun jedenfalls.

„Richter behaupten zu wissen, was Wissenschaft kann“

Bedeutet der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nun also einen Sieg für Sie und die Windkraft – oder doch nicht?

Hartwig Schlüter: Hier geht es ja nicht um Sieg oder Niederlage, sondern um gesellschaftlichen Konsens, um Spielregeln im Konflikt zwischen Klimaschutz und Artenschutz. Aus meiner Sicht war das Verfassungsgericht in einem Dilemma. Denn tatsächlich hat es den mathematisch-naturwissenschaftlichen Teil des Streits nicht wissenschaftlich behandeln lassen – also die Frage: Wie Risikoentscheidungen im Rechtsstaat - hier Vogel-Kollisionsrisiken an Windenergieanlagen – auf rechtstaatliche Weise von Behörden und Verwaltungsgerichten bearbeitet werden müssen. Wenn Richter des Bundesverwaltungsgerichts behaupten, dass die ökologische Wissenschaft noch keine Maßstäbe zur Beurteilung des Tötungsrisikos für die Vögel, das von WEA ausgeht, vorlegen könne, dann geben diese Richter fundierte eigene Kenntnisse von der Ökologie nur vor. Sie meinen bloß dann beurteilen zu können, was Wissenschaft kann und was nicht.

Aber sie können das nicht beurteilen und maßen sich dieses Urteil einfach nur an: mit negativen Folgen für die Branche, so sagen Sie …

Hartwig Schlüter: Das hätte auch den Verfassungsrichtern auffallen müssen. Das Bundesverfassungsgericht weicht so dem wahren Problem aus: Konsequenterweise hätte es dem Bundesverwaltungsgericht und den Instanzengerichten ebenso schlechte Zeugnisse ausstellen müssen wie der Bundesregierung und speziell dem Bundesumweltministerium. Nur wollten sie das nicht. Deshalb haben sie einen vergleichbaren „Kunstgriff“ angewandt, wie ursprünglich das Bundesverwaltungsgericht mit der Erfindung der „Naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative“: Mit diesem Zauberbegriff versuchten die Verwaltungsgerichte bisher das Problem wegzuzaubern. Nun flüchtet sich das Bundesverfassungsgericht stattdessen in die Argumentation mit dem „fachwissenschaftlichen Erkenntnisvakuum“.

Immerhin legt der Beschluss den Verwaltungsgerichten hohe Sorgfaltspflicht auf: Erst, wenn diese „nach weitestmöglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis “ gelangt seien, dürften sie sich auf die Einschätzung der Behörden gegen ein Windparkprojekt verlassen. Das ist doch alles andere als ein Freibrief für weitere willkürliche Behördenentscheidungen?

Hartwig Schlüter: Es ist ein Freibrief! Das Bundesverfassungsgericht legt nahe, dass die Gerichte bei diesem Thema ihre Funktionsgrenze erreichten. Das aber ist nur eine Ausrede. Denn es ist juristischer Alltag, dass Richter von der Praxis ihrer Fälle nicht ausreichend Ahnung haben und daher Fachgutachter heranziehen müssen. Ihnen stellen sie dann die für die Tatsachenermittlung relevanten Fragen. Und bei der Ermittlung von Vogel-Kollisionsrisiken an WEA braucht es eben Gutachter, die sich mit quantitativen Risikoanalysen auskennen – beziehungsweise, nennen wir es Methoden der Versicherungsmathematik. Solche Gutachter sollten mehr können, als zwischen Rotmilan und Mäusebussard unterscheiden zu können, was bisher oft als ausreichend zu gelten schien.

„Es geht darum, über Risiken rechtsstaatlich und nachvollziehbar zu entscheiden“

Aber für Verwaltungsrichter lässt sich doch auch ohne eigene Ermittlungen erkennen, ob die Genehmigungsbehörden die Argumente und Fakten fair abgewogen haben?

Hartwig Schlüter: Nein, das können sie nicht erkennen. Zumal die Behörden ja bisher auch alleine gelassen wurden. Den Behörden ist daher nicht unbedingt ein Vorwurf zu machen. Ihnen fehlen aus den Umweltministerien die erforderlichen Erläuterungen dazu, wie die zu treffenden Risikoentscheidungen rechtsstaatlich und nachvollziehbar abgewogen werden müssen. Die Politik ließ sie bisher nur mit Artenschutzleitfäden hantieren, die wissenschaftlichen Kriterien nicht genügen. Dass dann eine Behörde sagt, den Leitfaden kann ich auch nicht nehmen, weil er wissenschaftlichen Standards nicht entspricht, das wäre zwar zu verlangen – ist aber in der Praxis unrealistisch.

Auch die Gerichte wären nicht verantwortlich dafür, diese Entscheidungskriterien zu beschaffen, sagt das Bundesverfassungsgericht. Dafür aber ruft es die Politik dazu auf, die Kriterien-Lücke zu schließen. Ist das denn nicht eine gute Perspektive?

Hartwig Schlüter: Nein. Ein Gericht hat Ahnung zu haben. Es muss entscheiden. Was unklar ist muss ermittelt werden. Im Verwaltungsrecht gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Weil die Richter sich auch nicht im Bereich der wissenschaftlichen Qualitätskontrolle auskennen, müssen sie sich hierfür fachkundigen Rat hinzu ziehen. Einfach ausgedrückt: Ein Richter muss erkennen, ob er zum Narren gehalten wird – in unserem Fall unwillentlich von den Behörden. Im Bereich des „Kindschaftsrechts“ beispielsweise sind Reformen vollzogen, die im Artenschutzrecht noch anstehen. Gutachten und natürlich auch die Urteile müssen wissenschaftsbasiert, transparent hinsichtlich der Datengrundlage und nachvollziehbar in der Begründung sein. Hier ist klar, welche Fragen der Richter dem Gutachter stellen muss – und dass sich Gutachter, Richter, Anwälte und Sozialarbeiter beständig weiterbilden müssen ….

Das eigentlich Verstörende an den jetzt getroffenen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts ist das Aufweichen der Kontrollpflicht der Gerichte, um den Verwaltungsgerichten nicht attestieren zu müssen. dass das Gros der Urteile zu den von WEA ausgehenden Tötungsrisiken bloß Fehlurteile sind. Es gab viele Jahre lang einen rechtsfreien Raum.

„Wichtig an Fallzahlen von toten Vögeln ist der Realitätsbezug“

Aber greift nicht hier genau der Tadel der Richter, Sie hätten die geltende Subsidiarität der Rechtsprechung nicht beachtet? Sie hätten selbst in vorgelagerten Gerichtsverfahren genug zur konkreten Aufklärung der Rotmilan-Kollisionsrisiken beitragen können. Sie hätten also damals schon belegen müssen, dass im Prinzip das notwendige Wissen für die Genehmigungs- und Gerichtsverfahren vorhanden war.

Hartwig Schlüter: In einem der beiden Beschwerdeverfahren hatten wir in der ersten Instanz gewonnen. Das Verwaltungsgericht Halle hatte wissenschaftlich korrekt gearbeitet. Die Richter dort hatten die Bedeutung des Begriffs „Risiko“ verstanden – also des Tötungsrisikos. Dessen Maßeinheit ist: Ereignis pro Zeiteinheit; also beispielsweise Tod eines Rotmilans an einer WEA in durchschnittlich x Jahren. Das Verwaltungsgericht Halle hatte versucht, den tatsächlichen Sachverhalt zu ermitteln und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht zu werden. Es hat das Rotmilan-Kollisionsrisiko an Windenergieanalgen in Relation zu anderen Todesursachen gesetzt, um so Wahrnehmungs- und Bewertungsverzerrungen zu vermeiden. Dagegen ist die naturwissenschaftliche Aussagekraft der Tatsachenermittlung und -bewertung in den Urteilen des OVG Magdeburg und des Bundesverwaltungsgerichts vergleichbar mit der eines dadaistischen Textes – la le lu la: Ohne Erläuterung an Zahlenbeispielen fehlt der Realitätsbezug. Das hätten auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts erkennen müssen.

Das Bundesverfassungsgericht sagt aber in diesem Sinne ja wie Sie, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kein ausreichendes Argument ist. Hilft das nicht?

Hartwig Schlüter: Es erkennt nicht, dass das angegebene Kriterium „signifikant erhöhtes Tötungsrisiko“ ohne Angabe einer Bezugsgröße nur ein Scheinmaßstab ist. Einfach erklärt: Nehmen wir das Beispiel, dass Autofahrer beim Rechtsabbiegen sehr viel häufiger Fußgänger töten als beim Linksabbiegen. Daraus die Forderung abzuleiten, dass Autofahrer lieber mit drei Mal links abbiegen in die gewünschte Straße kommen sollten, macht keinen Sinn. Straßen mit und ohne Alleebäume, mit und ohne Straßengraben unterscheiden sich in ihren Gefährdungsgraden. Daraus ließe sich immer ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ableiten. Doch entscheidend darf nur sein, ob die Zahl der Opfer unter einer nachvollziehbar hergeleiteten Bagatellgrenze verbleibt.

„Die Daten über Vogeltötungsrisiken sind vorhanden“

Sie gehen ja sogar noch weiter und sagen: Die Daten über Vogeltodesursachen seien vorhanden. Erklären Sie uns das, bitte!

Hartwig Schlüter: Ja. Die Daten sind da. Sie werden nur nicht herausgegeben. Die FFH- [Naturschutz-]Richtlinie der Europäischen Union von 1992 schrieb den Mitgliedstaaten ein Monitoring des unbeabsichtigten Tötens von Tieren der geschützten und besonders geschützten Arten vor und schreibt auch eine Bewertung dieser Monitoringergebnisse vor. Im Bundesnaturschutzgesetz ist das in den Paragrafen 6 und 38 umgesetzt. Aber selbst wenn der Staat diese Daten nicht hätte, müsste er sie beschaffen: Rotmilane werden bereits mit GPS-Empfängern versehen. Und durch Abtastraten mit relativ kurzen Zeitabständen ließen sich Positionsdaten sammeln. So kann das Verhalten studiert werden: Wo halten sich diese Vögel bevorzugt auf und wann? Fliegen sie zu bestimmten WEA häufig und zu anderen gar nicht? Dann ließe sich ermitteln, ob bei häufig von Vögeln aufgesuchten WEA besonders gute Nahrungsvorkommen existieren. Und wenn man lange genug abwartet, lassen sich Aussagen zu Todesorten und nach dem Auffinden der Vögel dort zu Todesursachen machen.

Aber warum beauftragt die Branche damit nicht selbst Gutachter?

Hartwig Schlüter: So eine Messkampagne ist ja mit einem erheblichen Aufwand verbunden und kann nur übergeordnet passieren. Wenn der Staat nachvollziehbar darlegen würde, ihm fehlten noch Daten und er überlege, sie zu erheben, dann könnte die Windbranche ihre Beteiligung anbieten. Aber für den Einzelfall sind solche Untersuchungen bei vermutlich Millionen-Euro-Kosten zu teuer – und Sie brauchen zwei bis drei Jahre.

Muss sich die Windbranche gar nicht an die eigene Nase fassen?

Hartwig Schlüter: Ich kritisiere die eigene Branche nur insofern, dass sie bisher nicht selbst versucht hat, diese Dinge nachzuvollziehen und nicht auf die Einhaltung wissenschaftlicher Standards bei Behörden und Gerichten pocht. Es geht mir gerade nicht darum, dass ich mehr Klagen gegen das Versagen von Windparkgenehmigungen wünsche. An Universitäten und auch bei der Deutschen Forschungsgemeinschaft gibt es Ombudsgremien für wissenschaftliche Qualitätskontrolle. Die Branche müsste diese wissenschaftliche Qualitätskontrolle beim Vogelschutz durch solche Gremien moderieren lassen, um so den Konflikt zwischen Klimaschutz und Artenschutz zu entemotionalisieren.

Was wird sich jetzt ändern?

Wird sich jetzt überhaupt etwas an der Praxis der Windparkgenehmigungen ändern?

Hartwig Schlüter: Das hängt von der Branche ab. Greift diese unseren Fall auf? Versucht sie eine Evaluation der bisher gelaufenen Behörden- und Gerichtsentscheide zu Windparkgenehmigungen zu erarbeiten – um abzuleiten, was schief gelaufen ist? Versucht sie die zukünftige Genehmigungs- und Gerichtspraxis zu verbessern? Ergreift die Branche diese Chance hingegen nicht, werden die Gerichte weiter vor sich hin wurschteln. Und irgendwann wird es heißen, dass die bisher getroffenen Entscheidungen nun herrschende Rechtsprechung sind und daher die Richtung für die Genehmigungspraxis anzeigen.

Werden Sie vielleicht schlimmstenfalls als diejenigen in die Geschichte eingehen, die hier eine Büchse der Pandora geöffnet haben?

Hartwig Schlüter: Nein. Man darf Ursache und Wirkung hier nicht verwechseln. Fehler dürfen gemacht werden. Aber es besteht keine Verpflichtung Fehler ständig zu wiederholen. Ich sehe es daher lieber positiv: Uns bringt der Verfassungsgerichtsbeschluss nun an eine Wegmarke, die eine Chance fürs Bessermachen bietet.

Könnte ein Vorteil nicht auch sein, wie der von Ihnen beauftragte Rechtsanwalt Oliver Frank betont, dass Gerichte nun um den Missstand wissen?

Hartwig Schlüter: Ja. Gerichte und Behörden könnten sich nun zum Beispiel an dem besagten Urteil des VG Halle orientieren. Obwohl ich andererseits vermute, dass die Behörden und Gerichte zunächst einmal völlig ratlos sind. In dem [Verfassungsgerichts-]Beschluss steht nun, dass der Gesetzgeber nicht so lange tatenlos hätte zusehen dürfen und dass Grundrechtsbelange betroffen waren. Nur müssen die Behörden und Gerichte jetzt über die nächsten Windparks entscheiden – und nicht erst, wenn die Bundesregierung irgendwann einmal Hilfestellungen für rechtsstaatliche Genehmigungsverfahren gibt.

Das Gespräch führte Tilman Weber

Zur Person - Hartwig Schlüter: