Wie können die Bürger an der Energiewende beteiligt werden? Bremer Landesbank
Wie definiert der Gesetzgeber Bürgerenergiegesellschaften? Sonderregelungen für Bürgerenergiegesellschaften (BEG) hat der Gesetzgeber zur Bewahrung und Förderung der Akteursvielfalt in der Planung und dem Betrieb von Windparks in das ab 01.01.2017 geltende „Erneuerbare Energien Gesetz“ (EEG 2017) aufgenommen. Sonderregelungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung eines auszugleichenden Nachteils in Verbindung mit Zielgenauigkeit und Trennschärfe der Norm. Eine Bürgerenergiegesellschaft hat gemäß §3 Nr. 15 EEG 2017 drei Kriterien zu erfüllen: a) Mindestens zehn natürliche Personen als stimmberechtigte Mitglieder oder Anteilseigner die b) jeder für sich maximal zehn Prozent - gemeinsam aber mindestens 51 Prozent der Stimmrechte auf sich vereinen und die c) seit mindestens einem Jahr in der Stadt/dem Landkreis der geplanten Windenergieanlage ihren Hauptwohnsitz haben. Diese Definition folgt dem Leitbild einer lokal verankerten, landwirtschaftlich geprägten und/oder breit an Bürger gestreuten Windpark-Betreibergesellschaft.
Welche Vorteile genießt eine BEG?
Der Nachteil der BEG, die in der Regel nur einmal ein Projekt entwickelt, wird in der Vorfinanzierung ohne die Gewissheit einer Projektumsetzung (Zuschlag in der Ausschreibung) in Verbindung mit fehlendem Risikoausgleich gesehen. Um diesen Nachteil auszugleichen, kann eine BEG für einen Windpark bestehend aus bis zu sechs Windenergieanlagen mit insgesamt nicht mehr als 18 Megawatt (MW) Nennleistung mehrere Vorteile in Anspruch nehmen: a) Sie darf sich bereits ohne BImSchG-Genehmigung des Windparks am Ausschreibungsverfahren beteiligen (bis dahin geringere Projektentwicklungskosten), b) darf den Windparkstandort innerhalb des Landkreises ändern, c) erhält eine um 24 Monate auf insgesamt 54 Monate verlängerte Realisierungsfrist, d) braucht zunächst nur eine halbierte Sicherheit (zum Beispiel Bietungsbürgschaft) von 15.000 Euro je MW Nennleistung zu stellen und bekommt e) den Zuschlagswert des höchsten im jeweiligen Ausschreibungstermin noch bezuschlagten Gebots (gegebenenfalls differenziert nach Netzausbaugebiet und übrigem Bundesgebiet). Der erhöhte Zuschlagswert dürfte den maßgeblichen wirtschaftlichen Anreiz für BEGs darstellen. Gleichwohl befreit die Regelung die BEG nicht von einer sorgfältigen Kalkulation ihres Gebotswertes, um dem Risiko eines zu niedrigen, für das Projekt der BEG nicht tragfähigen, Zuschlagswertes zu entgehen.
Welche Anforderungen sind an die Nutzung der Vorteile geknüpft?Wie oft Bürgerenergiegenossenschaften bei Ausschreibungen zum Zuge kommen, bleibt abzuwarten. Bremer Landesbank
Die Vorteile der BEG scheinen attraktiv. Damit sich die Akteure nicht vom oben genannten BEG-Leitbild des Gesetzgebers entfernen, wurden die Anforderungen für die BEG mit dem KWK-Änderungsgesetz vom 22.12.2016 (in dessen Artikel 2 auch EEG-Änderungen erfolgten) nachgeschärft. Die „Besonderen Ausschreibungsbestimmungen für BEG“ sehen im § 36g des EEG2017 nun zeitlich gestaffelte - und sanktionierte - Nachweise und Zusicherungen vor, die den Erhalt der BEG-Eigenschaft ununterbrochen mindestens bis Ende des zweiten auf die Inbetriebnahme der Anlage folgenden Jahres gewährleisten sollen. Damit wird der Zielgenauigkeit und Trennschärfe, die eine Sonderregelung kennzeichnen sollte, Rechnung getragen.
Neben den geringen materiellen Voraussetzungen hat die BEG – vertreten durch ihre Geschäftsführung – in ihrem Gebot durch Eigenerklärung nachzuweisen, dass
- in den zurückliegenden 12 Monaten einen Zuschlag für eine Windenergieanlage erhalten hat und
- zu dem Gebotstermin keine weiteren Gebote abgeben hat, die gemeinsam mit dem in Rede stehenden Gebot der BEG 18 MW übersteigen;
Sofern die BEG nicht oberhalb des zuletzt bezuschlagten Gebotssatzes geboten hat, erhält sie einen Zuschlag für ihr maximal 18 MW umfassendes Windparkprojekt. Sie hat dann zwei Jahre Zeit, a) eine BImSchG-Genehmigung zu erwirken und b) binnen zwei Monaten nach jeweiliger BImSchG-Genehmigung bei der Bundesnetzagentur („BNetzA“) eine Zuordnung des Zuschlags zu den BImSchG-genehmigten Windenergieanlagen zu beantragen. Zu diesem Zeitpunkt ist auch die sogenannte Zweitsicherheit in Höhe von weiteren 15.000 Euro je MW Nennleistung zu leisten. Bis zu der Antragsstellung für die Zuordnungsentscheidung kann die BEG den vorläufigen Zuschlag auch einem anderen Projekt im Landkreis zuordnen. Erst mit der Zuordnungsentscheidung liegt ein förderfähiger Zuschlag gemäß § 22 EEG2017 vor. Beide vorgenannten Fristen wirken als Ausschlussfristen. Damit soll ein weiteres Teilziel des Ausschreibungsverfahrens, eine hohe Realisierungsquote und Erreichung des Ausbauziels unterstützt werden.
Zusammen mit der Beantragung der Zuordnung ist gegenüber der BNetzA wiederum eine Eigenerklärung zur ununterbrochenen Erfüllung der BEG-Definitionskriterien abzugeben. Der Erklärungsinhalt entspricht der lit. a) und b) der Eigenerklärung zur Gebotsabgabe. Zusätzlich ist mit der Eigenerklärung nachzuweisen, dass die Standortgemeinde oder ein 100%iges Kommunalunternehmen dieser Gemeinde eine 10%ige finanzielle Beteiligung an der BEG hält oder ihr diese zumindest angeboten wurde, wobei es nicht auf deren Annahme ankommt.
Sollte sich die BEG von vornherein mit einem BImSchG-genehmigten Projekt an der Ausschreibung beteiligen, darf sie dieses nicht mehr wechseln und muss sofort eine Sicherheit von EUR 30.000 je MW Nennleistung erbringen. Sie muss dann auch die allgemeinen Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung einhalten, insbesondere die Genehmigung rechtzeitig und vollständig in das Anlagenregister gemeldet haben. Außerdem muss die BEG dann mit Gebotsabgabe die BEG-Eigenschaften sowie die weiteren Voraussetzungen aus § 36g Abs. 1 Nr. 3 und das Beteiligungsangebot an die Gemeinde nachweisen. Sie wird insofern als normaler Bieter behandelt. Als Vorteil verbleibt ihr (nur) der Anspruch auf den erhöhten Zuschlagswert.
Der zeitlich letzte Nachweis der BEG-Eigenschaft ist 2 Monate nach Ende des zweiten auf die Inbetriebnahme der Anlage folgenden Jahres – dann aber gegenüber Netzbetreiber – zu erbringen.
Welche finanzierungsrelevanten Sanktionen resultieren aus der Nichterfüllung der Anforderungen?
Sollte die BEG nicht sämtliche gesetzlichen Anforderungen zum Zeitpunkt der Beantragung der Zuordnungsentscheidung erfüllen bzw. die BEG-Eigenschaft nicht ununterbrochen erfüllt haben, muss die BNetzA eine Zuordnung und damit einen förderfähigen Zuschlag verweigern. Die BNetzA kann geeignete Nachweise zur Überprüfung der Eigenerklärung verlangen. Vertreter der BNetzA haben bereits erklärt, dass sie dies auch zumindest stichprobenartig oder anlassbezogen tun werde. Sie kann sich dazu auch nachträglich (z.B. aufgrund eines konkreten Hinweises) veranlasst sehen und im Fall von fehlerhaften Gebotsunterlagen den Zuschlag gemäß § 35a EEG2017 widerrufen.
Sollte die BEG-Eigenschaft nicht bis zum Ende des zweiten auf die Inbetriebnahme der Anlage folgenden Jahres Bestand haben, entfällt ab dem Wegfall der BEG-Eigenschaft der Anspruch auf den erhöhten Zuschlagswert. Der Netzbetreiber darf dann nur noch eine Marktprämie in der Höhe auszahlen, wie sie sich aus dem tatsächlichen Gebotswert der BEG ergibt.
Die finanzierungsrelevanten Konsequenzen aus einem Widerruf des Zuschlags sind katastrophal. Auch ein Rückfall auf den Gebotswert kann erhebliche negative Auswirkungen auf die Finanzierung bzw. Wirtschaftlichkeit des Windparks haben. Der Gesetzgeber hat deshalb der Geschäftsführung der BEG eine Kontrollmöglichkeit an die Hand gegeben. Gemäß § 36g Abs. 6 EEG2017 bedürfen jegliche Verfügungen der Mitglieder oder Anteilseigner über ihre Gesellschaftsanteile und/oder Stimmrechte (oder auch nur der Gewinnansprüche) vor Inbetriebnahme der WEA der Zustimmung der BEG. Die BEG wird und darf die Zustimmung nicht erteilen, wenn durch die Verfügung die BEG Eigenschaft wegfiele oder umgangen würde. Damit wird zwar die harte Sanktion einer nicht erteilen Zuordnung oder eines widerrufenen Zuschlags adressiert; Verfügungen, die einen Rückfall auf den Gebotswert zur Folge hätten, unterliegen aber keinem gesetzlichen Mitwirkungsgebot der Geschäftsführung.
Der Gesetzgeber hat die Sonderregelung im Interesse der Zielgenauigkeit und Trennschärfe bewusst mit hohen Anforderungen bzw. Sanktionen verbunden und ausdrücklich auch – nicht definierte – Umgehungen sanktioniert. Fehler oder fehleranfällige Gestaltungen sind daher unter allen Umständen zu vermeiden.
Auswirkungen und Empfehlungen für die Finanzierungspraxis
Eine nachhaltig bestandsichere BEG sollte die Definitionskriterien nicht nur knapp erfüllen, um dem möglichen Eintreten besonderer Lebensereignisse bei ihren Anteilseignern Rechnung zu tragen. Untypische Gestaltungen ohne plausibel nachvollziehbare Begründung sollten vermieden werden; dazu gehört auch eine im Gesellschaftsrecht (mit Ausnahme der Genossenschaft) eher untypische Diskrepanz zwischen Kapitalanteil und Stimmrecht.
Die Gesellschaftsverträge müssen den Anforderungen des § 36g EEG2017 Rechnung tragen. Die Sanktionsmechanismen des EEG sollten in der Weise in den Gesellschaftsvertrag übertragen werden, dass ein Mitglied oder Anteilseigner als letzte Konsequenz rückwirkend auf den Zeitpunkt seines Fehlverhaltens aus der BEG ausgeschlossen wird. Besonders in einer BEG mit vielen Mitgliedern oder Anteilseignern erscheint es wichtig, jedem Einzelnen die Bedeutung seines Handelns deutlich zu machen und zwar unabhängig davon, ob ein individueller Verstoß gegen die Anforderungen des § 36g EEG2017 zum Verlust der BEG Eigenschaft führen würde oder nicht. Geeignetes Mittel dazu sollte eine Erklärung mindestens in Schriftform gemäß § 126 BGB sein.
Damit der Anspruch auf den erhöhten Zuschlagswert für den gesamten EEG-Förderzeitraum erhalten bleibt, sollte das Zustimmungserfordernis für Verfügungen über Gesellschaftsanteile gemäß Abs. 6 des § 36g EEG2017 im Gesellschaftsvertrag für einen Zeitraum bis zum Ende des zweiten auf die Inbetriebnahme der Anlage folgenden Jahres ausgeweitet werden.
Solange sich am Markt noch kein Standard für eine EEG-konforme gesellschaftsrechtliche und vertragliche Gestaltung der BEG herausgebildet hat, ist eine fachanwaltliche Begleitung anzuraten. Banken dürften als Grundlage für eine Projektfinanzierung, die wirtschaftlich auf dem erhöhten Zuschlagswert basiert, neben der eigenen Prüfung auf einer konkret fallbezogenen anwaltlichen Stellungnahme bestehen. Geschäftsführung der BEG und finanzierende Bank werden hier Interessengleichheit im Sinne einer unbedingten Vermeidung von Rechtsrisiken bzw. sanktionsbewehrter Verstöße gegen die EEG-Anforderungen haben.
Exkurs: Erstsicherheit bei Gebotsabgabe
Ein BImSchG-genehmigtes und in der Ausschreibung mit einem auskömmlichen Wert bezugschlagtes Windparkprojekt stellt einen immateriellen Wert dar, der es der finanzierenden Bank erlauben sollte, eine Bietungsbürgschaft gemäß §§ 31; 36a EEG2017 im Vorgriff auf die spätere Projektfinanzierung zu stellen. Da sich die Bürgschaft auf ein bestimmtes Gebot / einen bestimmten Gebotswert bezieht, kann und muss deren Ausstellung selbstverständlich vor dem Gebotstermin erfolgen und sie muss der BNetzA zum Gebotstermin vorliegen. Sollte das Gebot keinen Erfolg haben, gibt die BNetzA die Sicherheit zeitnah zurück.
Sofern eine BImSchG-Genehmigung jedoch noch nicht vorliegt, stellt sich die Frage, ob die Wirtschaftlichkeit (Eigenkapitalrentabilität) und Finanzierbarkeit (Kapitaldienstfähigkeit) hinreichend sicher beurteilt werden kann, um die Bürgschaft allein auf die BEG und deren Projektentwicklung abzustellen. Zu beachten ist dabei auch die zweijährige Frist, innerhalb derer die Genehmigung vorliegen muss. Daneben ist die Möglichkeit von Widersprüchen und Klagen gegen erteilte BImSchG-Genehmigungen zu bedenken – derzeit ein gehäuft – und auch bei Bürgerenergieprojekten - auftretendes Phänomen.
Im Ergebnis wird jedes Projekt individuell analysiert und entschieden werden müssen. Sollte die BEG bereits kurz vor der Genehmigung ihres Projektes stehen, mögliches Konfliktpotential mit Auswirkung auf Widersprüche und Anlagenbetrieb hinreichend verlässlich bewertet werden können, mögen ähnliche Entscheidungsmaßstäbe wie bei einem genehmigten Projekt gerechtfertigt sein. In der Regel wird diese Konstellation bereits mit einem nicht unerheblichen Mitteleinsatz der BEG bzw. ihrer Gesellschafter einhergehen. Sollte sich das Projekt hingegen noch in einem früheren, weniger konkreten Entwicklungsstadium befinden, wird die die Bürgschaft ausstellende Bank bankübliche Sicherheiten (z.B. Mithaft der Initiatoren) erwarten, weil die Übernahme von Projektentwicklungsrisiken nicht zu ihren Aufgaben gehört. Sie wird dies auch verlangen müssen, um dem Erfordernis einer nachvollziehbaren Kreditentscheidung gerecht zu werden. Insgesamt sollte die Ausstellung und werthaltige Unterlegung der Erstsicherheit, die maximal ein Prozent der geplanten Investitionsvolumens darstellt, eine lösbare Aufgabe gleichermaßen für die BEG und die Bank darstellen. In diesem Zuge ist auch die weitere Finanzierung der Projektentwicklungsphase bis zur Umsetzungsfähigkeit des Projektes bzw. bis zur Auszahlungsfähigkeit der entsprechenden Projektfinanzierung zu klären.
Fazit und Ausblick
Eine hohe und möglichst zeitnahe Realisierungsquote bezuschlagter Windenergieprojekte liegt im Gesamtinteresse der Branche. Insofern sollte die Bezuschlagung von Projekten in einem sehr frühen Entwicklungsstadium auf Einzelfälle beschränkt bleiben. Unter dieser Ausrichtung sind die strengen Anforderungen des § 36 g EEG2017 für Bürgerenergiegesellschaften nachvollziehbar.
Die dezidierten – und im Falle der Nichterfüllung hart sanktionierten – Anforderungen an die Inanspruchnahme von EEG-rechtlichen Vorteilen für eine BEG folgen dem Leitbild einer lokal verankerten, kapitalmäßig breit gestreuten und eigene unternehmerische Entscheidungen treffenden Bürgerenergiegesellschaft. Sofern diesem Leitbild im konkreten Anwendungsfall gefolgt und in der gesellschaftsrechtlichen und vertraglichen Ausgestaltung sorgfältig Rechnung getragen wird, sollte es zu keinen Problemen bei der klassischen Projektfinanzierung kommen. Vielmehr sollten die mit der BEG verknüpften Fördervorteile uneingeschränkt in die Ausgestaltung der Projektfinanzierung einfließen können, damit die Bürgerenergieprojekte auch in den Genuss der ihnen vom Gesetzgeber zugedachten Vorteile kommen.
Hartmut KlugeBremer Landesbank
Autor: Hartmut Kluge
