Damit sich die hohen Investitionen in Windenergie- oder Freiflächen-Photovoltaikanlagen rentieren, muss ihre Betriebsdauer voll ausgeschöpft werden. Die benötigten Grundstücke müssen also langfristig zur Verfügung stehen. Deshalb werden in Nutzungsverträgen regelmäßig eine feste Laufzeit vereinbart und eine ordentliche Kündigung vor Ende dieser Laufzeit ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) handelt es sich bei Nutzungsverträgen über die Errichtung und den Betrieb von Windenergie- und Freiflächen-Photovoltaikanlagen um gewerbliche Mietverträge (Az.: XII ZR 129/16 vom 07.03.2018). Daher muss bei den Verträgen das Schriftformerfordernis beachtet werden. Wird dagegen verstoßen, kann der Grundstückseigentümer den Nutzungsvertrag ungeachtet der vereinbarten Laufzeit ordentlich kündigen, das heißt bis zum dritten Werktag eines Quartals zum Quartalsende (vgl. § 580a BGB).
Um das Schriftformerfordernis zu wahren, müssen beide Parteien den Nutzungsvertrag eigenhändig unterzeichnen. Dabei werden im besten Fall alle Seiten des Vertrags miteinander verbunden, zumindest aber müssen die Seiten ordnungsgemäß paginiert und die Regelungen fortlaufend nummeriert werden. Darüber hinaus müssen alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere die Parteien, der Vertragsgegenstand, das Nutzungsentgelt und die Vertragslaufzeit vollständig und unmissverständlich geregelt werden. Dabei treten häufig Fehler auf. So kommt es immer wieder vor, dass in einem Windenergie-Nutzungsvertrag vereinbart wird, dass der Grundstückseigentümer ein jährliches Mindestnutzungsentgelt je im Windpark errichteter Windenergieanlage erhält. Aus dem Nutzungsvertrag und dem Lageplan ergibt sich aber weder, welche Fläche genau zum Windpark gehört, noch aus wie vielen Anlagen dieser besteht. Ein ähnliches Problem taucht häufig bei Nutzungsverträgen für Freiflächen-Photovoltaikanlagen auf, wenn diese auf Grundstücken verschiedener Eigentümer errichtet werden und sich die Höhe der Nutzungsentgelte für die Eigentümer nach ihrer Grundstücksfläche richtet. Im Nutzungsvertrag oder in einem beigefügten Lageplan müssen dann die gesamte Fläche und die unterschiedlichen Grundstücksgrößen genau festgehalten werden.
Sind die genaue Anzahl der Windenergieanlagen im Windpark oder die Größe der Freiflächen-Photovoltaikanlage bei Vertragsabschluss noch nicht bekannt, sollte im Nutzungsvertrag darauf hingewiesen und ein Nachtrag zur Vereinbarung dieser Parameter vorgesehen werden. Sobald die finale Planung feststeht, sollte der Nachtrag ebenfalls unter Wahrung des Schriftformerfordernisses geschlossen werden. Dabei sollte eindeutig auf den bestehenden Nutzungsvertrag Bezug genommen werden. Zudem sollte darauf geachtet werden, dass durch die Ergänzungen keine Widersprüche zu den bisherigen Regelungen entstehen.
Ältere Nutzungsverträge werden nicht immer den strengen Anforderungen des Schriftformerfordernisses gerecht. Die in der Vergangenheit gerne verwendeten Schriftformheilungsklauseln können dieses Problem aber nicht lösen. So hat der BGH entschieden, dass Klauseln unwirksam sind, welche die Parteien verpflichten, Schriftformmängel zu heilen und den Nutzungsvertrag nicht unter Berufung auf die fehlende Schriftform ordentlich zu kündigen (Az.: XII ZR 114/16 vom 27.09.2017). Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Kündigung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich wäre. Dafür müssen allerdings besondere Umstände vorliegen. Der BGH setzt etwa voraus, dass eine Partei von der anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten wurde oder im Fall der erfolgreichen Kündigung die Existenz der anderen Partei bedroht wäre.
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